《股權(quán)代持的審計關(guān)注》福建省注冊會計師協(xié)會審計風(fēng)險提示第18號

福建省注冊會計師協(xié)會審計風(fēng)險提示第18號



股權(quán)代持的審計關(guān)注

審計風(fēng)險提示由福建省注冊會計師協(xié)會起草,不能替代中國注冊會計師審計準則及其應(yīng)用指南的相關(guān)要求，僅供注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中參考。由于被審計單位的情況千差萬別，風(fēng)險提示亦并非對所有可能出現(xiàn)問題的全面描述，其結(jié)論亦可能會因不同情況而有所改變，注冊會計師在使用時應(yīng)當合理運用職業(yè)判斷。



股權(quán)代持是指實際出資人與名義出資人約定，以名義出資人代為出資，代為行使股東權(quán)利、履行股東義務(wù)的一種股份或股權(quán)出資方式。由于代持行為合法合規(guī)性的不確定性可能導(dǎo)致潛在法律風(fēng)險、代持行為的法律形式與經(jīng)濟實質(zhì)的不一致可能導(dǎo)致會計確認的差異、被審計單位可能隱瞞股權(quán)代持或故意向注冊會計師提供虛假陳述等情形都加大了審計的難度，鑒于股權(quán)代持的高度復(fù)雜性，注冊會計師在執(zhí)行審計工作時應(yīng)充分關(guān)注股權(quán)代持的審計風(fēng)險。

風(fēng)險提示1：關(guān)注代持股權(quán)產(chǎn)生的原因及其合法合規(guī)性

《中國注冊會計師審計準則第1142號-財務(wù)報表審計中對法律法規(guī)的考慮》第七條：對注冊會計師的責(zé)任的界定，是根據(jù)被審計單位需要遵守的下列兩類不同的法律法規(guī)而作出的：(一)通常對決定財務(wù)報表中的重大金額和披露有直接影響的法律法規(guī)；(二)對決定財務(wù)報表中的金額和披露沒有直接影響的其他法律法規(guī)，但遵守這些法律法規(guī)對被審計單位的經(jīng)營活動、持續(xù)經(jīng)營能力或避免大額罰款至關(guān)重要；違反這些法律法規(guī)，可能對財務(wù)報表產(chǎn)生重大影響。

《中國注冊會計師審計準則第1142號-財務(wù)報表審計中對法律法規(guī)的考慮》第八條：針對本準則第七條提及的兩類不同的法律法規(guī)，本準則對注冊會計師的責(zé)任作出不同的規(guī)定：針對本準則第七條第(一)項提及的法律法規(guī)，注冊會計師的責(zé)任是，就被審計單位遵守這些法律法規(guī)的規(guī)定獲取充分、適當?shù)膶徲嬜C據(jù)；針對本準則第七條第(二)項提及的法律法規(guī)，注冊會計師的責(zé)任僅限于實施特定的審計程序，以有助于識別可能對財務(wù)報表產(chǎn)生重大影響的違反這些法律法規(guī)的行為。

部分股份代持協(xié)議涉及的法律法規(guī)很可能對財務(wù)報表中的重大金額和披露有直接影響，因此，相關(guān)的法律法規(guī)很可能屬于通常對決定財務(wù)報表中的重大金額和披露有直接影響的法律法規(guī)。針對該類法律法規(guī)，注冊會計師的責(zé)任是就被審計單位遵守這些法律法規(guī)的規(guī)定獲取充分、適當?shù)膶徲嬜C據(jù)。

注冊會計師關(guān)注代持股權(quán)的具體情況并判斷其合法性將影響審計工作的計劃與執(zhí)行。了解實務(wù)中引發(fā)股權(quán)代持的原因有助于注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位隱瞞股權(quán)代持的事實，常見的股權(quán)代持產(chǎn)生的原因主要包括以下方面：

1.規(guī)避原《公司法》有限責(zé)任公司兩人以上股東的規(guī)定；

2.規(guī)避《公司法》有限責(zé)任公司股東50人以下、股份有限公司200人以下的規(guī)定；

3.規(guī)避特殊身份人員(如政府部門或其他參照公務(wù)員管理的單位擔(dān)任黨政領(lǐng)導(dǎo)干部、公務(wù)員的人員(含高等學(xué)校黨政領(lǐng)導(dǎo)干部)、軍人、國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部等)不得成為企業(yè)股東的限制；

4.規(guī)避特定的行業(yè)監(jiān)管規(guī)定，如部分地方金融辦對小額貸款公司單一股東持股比例上限的限制；

5.規(guī)避法律法規(guī)對境外主體投資特定行業(yè)的限制，如互聯(lián)網(wǎng)、教育行業(yè)屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域；

6.其他，如產(chǎn)權(quán)界定時沒有具體到個人、提高股東會效率等。

判斷股權(quán)代持的主要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效”?！?a href='http://www.fl1002.com/law/3829.html' title='《中華人民共和國合同法》全文（最新版）' target='_blank'>中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

該司法解釋確立了只要不具備合同法第五十二條規(guī)定的合同無效的情形的，股權(quán)代持合同有效。因此注冊會計師應(yīng)判斷股權(quán)代持合同是否存在合同法第52條的情形，對于法律法規(guī)中特定行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定、特定主體的投資限制往往表明代持所規(guī)避的情形損害社會利益或者影響國家安全的，一旦發(fā)生訴訟，法院可以以“損害社會公共利益”為由判定合同無效。

此外，對于股權(quán)代持的合法性，我國目前只針對“有限責(zé)任公司”有明確規(guī)定，并未涉及股份有限公司，特別是在中國證券市場，無論是IPO公司還是新三板掛牌公司，股權(quán)代持都不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引》關(guān)于“股權(quán)明晰”的要求。例如《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”，擬上市或掛牌公司的股權(quán)代持行為通常會被認定為不滿足股權(quán)清晰的發(fā)行或掛牌條件。

風(fēng)險提示2：關(guān)注被審計單位有效的股權(quán)代持的會計核算及報表列報與披露

審計實務(wù)中涉及股權(quán)代持包括被審計單位的在冊股東為名義出資人，被審計單位作為名義出資人代為出資，被審計單位既有實際出資又有作為名義出資人代為出資，被審計單位作為實際出資人被代持等情形。根據(jù)風(fēng)險提示1對被審計單位股權(quán)代持的合法合規(guī)性進行判斷后，注冊會計師對被審計單位有效的股權(quán)代持的不同情形關(guān)注重點如下：

1.當被審計單位的股東為名義出資人時，代持股東之間出現(xiàn)重大糾紛和爭議時可能影響被審計單位的經(jīng)營活動、持續(xù)經(jīng)營能力，注冊會計師應(yīng)獲取代持股東之間不存在糾紛和爭議的證據(jù)；關(guān)注被審計單位在財務(wù)報表中股權(quán)代持的披露情況。

2.當被審計單位作為名義出資人代為出資時，注冊會計師應(yīng)關(guān)注被審計單位是否根據(jù)代持協(xié)議恰當確認代持股權(quán)享有的投資收益歸屬，如無特別約定，代持股權(quán)享有的收益應(yīng)確認為被審計單位的負債。

3.被審計單位既有實際出資又有作為名義出資人代為出資時，注冊會計師應(yīng)關(guān)注被代持股東對其股權(quán)表決權(quán)的委托約定，結(jié)合代持協(xié)議中的相關(guān)條款和法律含義判斷被審計單位是否僅作為實際出資者的代理人，代理行使實際出資者的意志，而非自主運用所獲得的表決權(quán)。如果被審計單位不能獨立自主行使代持股權(quán)的表決權(quán)，被審計單位僅能就其自持股權(quán)部分的權(quán)力考慮對被投資單位實施控制、共同控制還是重大影響。

4.當被審計單位作為實際出資人被代持時，注冊會計師應(yīng)在獲取確認代持行為有效、不存在爭議和潛在糾紛的證據(jù)后，關(guān)注被審計單位是否根據(jù)實際重于形式的原則穿透代持方，根據(jù)《企業(yè)會計準則第2號-長期股權(quán)投資》、《企業(yè)會計準則第22號-金融工具確認和計量》、《企業(yè)會計準則第33號-合并財務(wù)報表》等對投資進行計量、列報并充分披露。

風(fēng)險提示3：股權(quán)代持針對性審計程序的特別考慮

1.獲取代持協(xié)議并評價代持各方的權(quán)利義務(wù)。代持協(xié)議是代持股東之間明確權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)，協(xié)議中表決權(quán)委托、利益分配、違約條款等的約定都可能對會計處理與財務(wù)報表列報和披露產(chǎn)生重大影響，注冊會計師應(yīng)將代持協(xié)議作為重要的審計證據(jù)。

2.訪談股份代持相關(guān)人員。就各相關(guān)股東對代持關(guān)系沒有異議、代持的股東之間沒有糾紛和爭議獲取更有說服力的審計證據(jù)，考慮獲取各股東就代持關(guān)系的真實性和合法性的書面確認。

3.征詢法律意見。確定股權(quán)代持行為是否構(gòu)成違反法律法規(guī)，往往是需要作出法律判斷的，通常超出了注冊會計師的專業(yè)勝任能力，注冊會計師應(yīng)當考慮是否需要征詢法律意見。當懷疑違反法律法規(guī)行為涉及管理層或治理層，注冊會計師無法確定向誰報告時；當識別或懷疑存在違反法律法規(guī)的行為，而注冊會計師無法判斷法律法規(guī)或相關(guān)職業(yè)道德是否要求注冊會計師向被審計單位之外的機構(gòu)報告時，尋求法律專家的幫助有助于注冊會計師做出恰當?shù)膽?yīng)對。

4.與管理層和治理層進行討論。鑒于股權(quán)代持事項的復(fù)雜性、高風(fēng)險性且涉及重大的職業(yè)判斷，注冊會計師應(yīng)考慮向被審計單位管理層和治理層詢問代持事項的背景，溝通注冊會計師對股權(quán)代持事項的看法，特別當注冊會計師識別出或懷疑代持事項存在重大的違反法律法規(guī)的情形時。

5.要求管理層和治理層提供書面聲明。當存在股權(quán)代持時，注冊會計師應(yīng)當要求管理層和治理層提供書面聲明，以表明被審計單位已向注冊會計師披露了所有知悉的、且在編制財務(wù)報表時應(yīng)當考慮其影響的違反法律法規(guī)行為或懷疑存在的違反法律法規(guī)行為。

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